上期文章我们探讨了部门规章对建设工程投标保证金上限的规定是否合法的问题。本期，我们继续探讨房建和市政工程招标，投标保证金上限以哪个为准的问题。
房建和市政工程投标保证金上限的历史沿革
01.规定出台
投标保证金最早出现在建设部2001年6月1日《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号），第二十七条规定，投标保证金一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过50万元。2003年3月8日国家计委、建设部等七部委联合颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》，第三十七条第二款规定， 投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。2011年12月20日，国务院颁布了《招标投标法实施条例》，其第二十六条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2％。对比两个规章关于投标保证金的规定，《招标投标法实施条例》共修改了两个方面，一是将“不得超过投标总价的2%”修改为“不得超过招标项目估算价的2％”，避免因递交投标保证金导致泄露投标报价的风险；二是删除了最高不超过50（80）万的上限规定。
02.规定修正
《招标投标法实施条例》关于投标保证金的规定出台后，根据《立法法》第九十六条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有“下位法违反上位法规定的”情形的，“由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或撤销”。
《工程建设项目施工招标投标办法》在2013年3月11日以九部委23号令修正，《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》在2018年9月19日以住建部43号令修正；但两个部门规章对投标保证金的上限均予以保留。
房建和市政工程投标保证金
01.法律适用
法理来说，部门联合规章的效力高于单独一个部门制定的规章。
在我国的法律渊源体系中，法律、法规、规章等各类法律文件一般“因其制定机关，制定程序和依据不同，其效力等级也不一样”, 因此，尽管七部委30号令的制定主体多于建设部89号令，但是两者的制定主体都是国务院部委，本质上“部门规章”。依据我国《立法法》第九十一条和第九十五条，部门联合规章与单个部门制定的规章同属“部门规章”具有同等效力。但两者发生冲突时如何适用呢？是不是都必须报国务院裁决呢？
51小编认为，可以从以下角度予以判定。
1. 参考司法实践
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释[2018]1号）第一百条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”显然，人民法院在审理行政案件过程中可以“参照”和“引用”规章及规范性文件。在司法机关法律适用过程中，通常认定部门联合规章的效力高于单独一个部门制定的规章。其依据是《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》（法释[2004]96号）中的明确规定，即“两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定。”如果人民法院不能确定如何适用的，应逐级上报最高人民法院送请国务院决定。
2. 探寻立法本意
执法实践和司法实践中出现了部门联合规章与单个部门规章发生效力冲突的情况，应避免刻板僵化、简单机械地以立法主体数量的多少来确定这两类规章之间的效力排序，而应依据法律、行政法规等上位法的规定和立法精神作出判断，或是依据法定程序逐级送请有权机关进行决定。
就本案例而言，无论是七部委30号令还是建设部的89号令，原建设部均参与制定并予以认可，而七部委30号令是2003制定，建设部的89号令是2001年制定，因此从某种意义上讲，可以认为七部委30号令对投标保证金的规定也是对建设部的89号令关于投标保证金的一种纠偏（50万的上限太低，矫枉过正），一方面约束招标人有权不可任性，降低投标成本；另一方面招标是招标人的招标，设立投标保证金制度本身是对招标人权益的一种保护，对投标人的一种约束，因此投标保证金不能设得过高，否则增加投标成本，从而间接增加采购成本；但也不可设置过低，否则招标人权益无法保障。
同时必须指出，在探寻住建部的立法本意时，会发现2018年9月28日的住建部43号令对原建设部89号令修改时，对“不得超投标总价的2%，最高不得超过50万元”未作任何修改，但该条款的规定与《招标投标法实施条例》中“不得超过招标项目估算价的2％”冲突，依据下位法不违反上位法的原则，此条款无效。因此适用七部委30号令最符合立法目的和立法原则。
需要说明的是：尽管2018年住建部对89号令修正时并没有按七部委30号令对投标保证金进行修改，且有冲突。因两个部门规章不属于同一立法主体，故不宜套用适用于《立法法》第九十二条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”的处理规则。
02.实践风险
从实践风险角度上讲，宜灵活把握。
不得不指出，尽管从法理上讲以80万上限更符合司法实践和立法本意，但在实践中却可能恰恰相反。部分省、市住建厅以优化营商环境名义发文要求，房建和市政工程投标保证金不得超50万上限；即便是没有明确规定的，少数地方在巡视审计时常认为房建和市政工程投标保证金80万上限不利于优化营商环境，并责令相关单位整改。
招标人在实际选择适用时宜根据当地的政策和实际情况灵活运用，减少不必要的采购风险。
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